Den indledende fase i ejendomstransaktioner er som regel forbundet med et betydeligt ressourceforbrug. Det er især ekstern rådgivning og due diligence, der medfører større udgifter – særligt for køber. Køber vil derfor ofte overveje, om transaktionens indledende udgifter er ”besværet værd”.
Skrevet af; Søren Kopp
Eksklusivitetsaftalens betydning og anvendelse
En måde for en køber at sikre sig, at target-ejendommen ikke bliver overtaget af en anden køber efter et betydeligt ressourceforbrug på due diligence og forhandlinger, er ved at indgå en aftale med sælger om, at køber i en given periode har eksklusivitet. Oftest vil eksklusivitetsaftalen blive anvendt forud for en egentlig forhandling af de specifikke aftalevilkår, altså på et tidligt tidspunkt i forhandlingsforløbet. Anvendelsen heraf vil typisk være forbundet med forhandlingen af et såkaldt Letter of Intent (hensigtserklæring).
Udover købers ønsker om at sikre, at det betydelige ressourceforbrug forbundet med due diligence og forhandlinger ikke er spildt, kan en eksklusivitetsaftale også bruges som et værn imod, at sælger bruger potentielle købere imod hinanden for at opnå mere gunstige aftalevilkår og en højere købesum. Samtidig bidrager eksklusivitetsaftalen også særligt til købers finansieringsmuligheder, da købers position overfor potentielle finansieringskilder og medinvestorer styrkes. Da det primære formål med eksklusivitetsaftalen er at undgå betydelige ressourcespild, vil den særligt have betydning i større ejendomstransaktioner, hvor der foretages en betydelig undersøgelse af ejendommen og efterfølgende, længerevarende forhandlinger.
Eksklusivitetsretten og -pligten
Det er særligt købers eksklusivitetsret og sælgers eksklusivitetspligt, der er genstand for forhandling forud for indgåelsen af en eksklusivitetsaftale. Den mindst vidtgående forpligtelse i en eksklusivitetsaftale – og dermed en for køber forventelig forpligtelse – er, at sælger forpligter sig til ikke at overdrage target-ejendommen til en anden potentiel køber inden for eksklusivitetsperioden. Herudover kan køber som en mere vidtgående forpligtelse stille krav om, at sælger hverken optager forhandlinger, viderefører forhandlinger eller giver andre potentielle købere mulighed for at gennemføre en due diligence-undersøgelse af ejendommen. Endelig kan køber være interesseret i, at sælger afskæres totalt fra at indgå i nogen dialog med andre parter om salget af target-ejendommen, hvilket må anses som den mest vidtgående forpligtelse. Parternes forhandling af eksklusivitetsaftalens indhold beror særligt på forhandlingssituationen i øvrigt, men også – til en vis grad – af parternes tillid til hinanden.
Eksklusivitetsaftalens øvrige indhold
Udover selve eksklusivitetsretten og -pligten bør aftalen indeholde muligheden for, at den kan bringes til ophør. Dette kan fx være tilfældet, hvis køber ikke ønsker at gennemføre købet, eller hvis tidligere drøftede vilkår ændres til væsentlig skade for sælger. I den forbindelse aftales det typisk, hvad der for den individuelle part vil blive betragtet som væsentlige punkter for aftaleindgåelsen, og om væsentlige negative forhold skal medføre en ret for begge parter til at forlade aftalen. Et eksempel herpå er, at der fastsættes et beløbsmæssigt loft for, hvor meget en potentiel køber kan kræve i afslag. Hvis beløbet overstiges, kan sælger vælge at træde tilbage.
Det kan i praksis være særligt byrdefuldt for en sælger at have indgået en eksklusivitetsaftale, hvis ejendomstransaktionen ikke bliver til noget. Sælger kan således have tabt værdifuld tid og muligvis have mistet andre interesserede købere, der i eksklusivitetsperioden ikke kunne få adgang til target-ejendommens oplysninger. For at tilgodese sælgers interesse ved eksklusivitetsaftaler, ses det i praksis også, at køber i visse tilfælde yder et såkaldt option fee eller break fee, der skal tilfalde sælger, hvis ejendomstransaktionen ikke realiseres.
