I forbindelse med due diligence-processen i en ejendomstransaktion bør køber søge afklaret, om der er jordforurening på ejendommen. Dette skyldes, at køberen potentielt kan holdes ansvarlig og påføres forpligtelser for forurening, som sælger har forårsaget. Forureneren betaler-princippet
Den retlige regulering af spørgsmålet, om hvem der bærer ansvaret for jordforurening, findes hovedsageligt i jordforureningsloven og miljøbeskyttelsesloven. Formålet med lovgivningen er at forebygge og undgå jordforurening, herunder den skadelige virkning fra forureningen med hensyn til drikkevandsressourcer, forebyggelse af sundhedsmæssige problemer og miljøet i øvrigt.
I det tilfælde, hvor forureningen er sket den 1. januar 2001 eller senere, kan forureneren pålægges forpligtelser i henhold til jordforureningsloven. Miljømyndighederne har i medfør af loven blandt andet mulighed for at udstede påbud om, at forureneren skal undersøge og klarlægge forureningen samt fjerne en konstateret forurening og genoprette den hidtidige tilstand eller foretage tilsvarende afhjælpende foranstaltninger.
I overensstemmelse med lovgivningens formål er udgangspunktet, at det er forureneren, der er ansvarlig for egen forurening, også kaldt for ”forureneren betaler-princippet”. Forureneren betaler-princippet har betydning for, hvordan en ejendomstransaktion er struktureret, herunder om transaktionen mest hensigtsmæssigt gennemføres som en aktiehandel eller en aktivhandel, hvilket vil blive belyst i det følgende.
Transaktionsstrukturen har betydning for ansvaret
Hvis et selskab har forårsaget forureningen, er det selskabet som forurener, der kan få et påbud om at betale for undersøgelse og afhjælpning af den forurenede ejendom. Endvidere kan selskabet pålægges en bøde, i tilfælde af at selskabet har handlet groft uagtsomt eller forsætligt, og under helt særlige omstændigheder kan ledelsen af selskabet blive individuelt ansvarlige. Derfor vil et salg af aktierne i selskabet efter forureneren betaler-princippet medføre, at det er selskabet, der som ejer af ejendommen vil blive ansvarlige for jordforurening tilknyttet selskabets aktivitet. Køberen vil gennem en aktiehandel dermed overtage ansvaret for jordforurening og skal følge eventuelle påbud, som selskabet har modtaget.
Hvis en ejendom er forurenet, og forureningen er forårsaget af en tidligere ejer, så vil den tidligere ejer blive påbudt at oprense ejendommen. Dette medfører, at den nye ejer af ejendommen skal tåle enhver gene, som en oprensning kan forårsage den nye ejer. Dermed vil et salg af ejendommen gennem en aktivhandel efter forureneren betaler-princippet ikke medføre, at den nye ejer af ejendommen er ansvarlig for jordforurening forårsaget af den tidligere ejer. En køber kan derfor ikke blive påbudt at fjerne eller undersøge forurening, som denne ikke har forårsaget.
Som det følger af ovenstående, er der forskel på, hvem der bærer ansvaret for jordforurening. Derfor er det vigtigt for parterne i en ejendomstransaktion at tage stilling til transaktionsstrukturen, herunder om en transaktion skal gennemføres som en aktie- eller en aktivhandel. Hvis køber trods viden om forurening ønsker at gennemføre transaktionen som en aktiehandel, skal køber være opmærksom på, at håndtering af forureningen tages med i forhandlingerne med sælger.
Eksempelvis kan det reguleres i købsaftalen, at sælger skal skadesløsholde køber for alle omkostninger forbundet med påbud om oprensning fra kommunen, eller parterne kan beslutte en nærmere fordelingsnøgle for omkostninger til oprensning af forurening.
